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Il diritto di prelazione esercitato dal promotore di un’iniziativa nelle concessioni pubbliche è tornato al centro del dibattito giuridico europeo. Recentemente, la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha emesso una sentenza significativa riguardante un caso specifico legato a una concessione del Comune di Milano. Questa decisione, datata 5 febbraio 2026, ha evidenziato come la legislazione italiana non si allinei con le direttive europee, in particolare rispetto ai principi di uguaglianza e libertà di stabilimento.
Il contesto del diritto di prelazione nelle concessioni pubbliche
Il diritto di prelazione consente al promotore di modificare la propria offerta per uguagliare quella più vantaggiosa presentata da altri concorrenti. Sebbene questa norma possa apparire vantaggiosa, esperti come Francesco Porzio di Porzio&Partners avvertono che essa rischia di compromettere il principio di concorrenza. Secondo Porzio, «questo diritto rappresenta un sacrificio eccessivo per la concorrenza, superando il giusto rimborso delle spese sostenute dal promotore.»
Il caso Milano e il ricorso al Consiglio di Stato
La questione è emersa quando il Comune di Milano ha avviato una concessione per la gestione di settanta toilette pubbliche automatizzate. Dopo l’aggiudicazione, un concorrente ha contestato l’applicazione del diritto di prelazione, portando la questione davanti agli organi giurisdizionali italiani. Il Consiglio di Stato ha quindi deciso di interpellare la Corte di giustizia europea per chiarire se il diritto di prelazione fosse in linea con le normative europee sui contratti pubblici.
La valutazione della Corte di giustizia
La Corte ha esaminato la questione da più angolazioni, iniziando dal principio di trasparenza. Essa ha stabilito che, pur garantendo la trasparenza, la legislazione italiana sul diritto di prelazione compromette la parità di trattamento tra i concorrenti. Infatti, consentendo al promotore di modificare la propria offerta, si verifica una violazione del principio di uguaglianza, non giustificabile dalla discrezionalità attribuita agli enti aggiudicatori.
Implicazioni della sentenza sulla libertà di stabilimento
La Corte ha evidenziato che la normativa italiana non si conforma alle direttive europee riguardanti la libertà di stabilimento. Questo principio consente alle imprese europee di partecipare in modo equo alle gare d’appalto sul territorio italiano. Secondo la Corte, non è possibile invocare deroghe a questo principio per giustificare un potenziale incentivo per il settore privato a partecipare a opere pubbliche.
Le difficoltà pratiche del diritto di prelazione
Dal punto di vista pratico, il diritto di prelazione ha generato situazioni problematiche. Presentare proposte di finanza di progetto si è trasformato, in alcuni casi, in un metodo per ottenere diritti su progetti già esistenti. I promotori, avendo accesso anticipato ai dettagli del progetto, avevano la possibilità di adeguare le loro offerte, relegando gli altri concorrenti a ruoli passivi nel processo di gara. Francesco Porzio sottolinea che il rimborso delle spese era già sufficiente a incentivare le proposte private senza compromettere l’equità della competizione.
La sentenza della Corte di giustizia rappresenta un passo importante verso la promozione di una concorrenza leale e l’adeguamento delle normative italiane agli standard europei. È fondamentale che la legislazione si evolva per garantire il rispetto dei principi di uguaglianza e libertà di stabilimento, assicurando così un ambiente di mercato più equo per tutti gli operatori.